2015年07月14日10:01 來源：上海天尚律師事務所 作者：楊波 周濤 點擊: 次
如何區分小說作品中的合理借鑒與抄襲
楊波 周濤 上海天尚律師事務所
近期，瓊瑤起訴于正，主張于正作為編劇的劇本《宮鎖連城》抄襲其劇本及小說作品《梅花烙》，侵犯其著作權。因該案件涉及的當事人及作品都有很高的知名度，且反映了時下文藝創作領域的突出問題，從而引發文藝界的廣泛關注。
該案（以下稱《宮》案）焦點問題之一就是如何區分合理借鑒與抄襲（侵權改編），這一問題也是著作權法領域的常見問題，但卻是難點問題。本文將介紹區分合理借鑒與侵權的主要原則和方法，希望能對讀者較清晰的理解該問題有所幫助。
一、區分作品的思想與表達——著作權保護的客體
思想與表達兩分法是著作權保護的基本原則。根據該原則，著作權保護的是作品的表達而不延及思想，也就是說著作權法所保護不是作品所體現的思想，而是作者對這些思想的具體表達方法。在著作權法上，思想的外延比較廣泛，如理念、思路、觀念、創意、情感、價值取向、技術方案等，而表達是指對于思想的表述，通常表現為文字、線條、色彩、造型等。這一原則的基本法律價值理念是，思想應為全人類所共享，不能為任何人壟斷，但獨創性的思想表達則凝結了作者的智力勞動，為了鼓勵這種創造性勞動而有必要給予特定的法律保護。
就小說作品而言，表達主要是人物設置、人物關系、情節事件、情節發展串聯、人物與情節的交互關系、矛盾沖突等。思想與表達在文學作品中實際并不易區分。
在《宮》案中，一審法院采納法律學者的觀點，運用了金字塔式的抽象概括區分法。根據這種方法，可將文學作品中的內容比作金字塔，底端由最為具體的表達構成，頂端是最為概括抽象的思想。不同作品中的相似內容位置越接近頂端，越可歸類于思想；位置越接近底端，越可歸類于表達。文學作品中的人物設置及人物關系，如“父子關系”、“兄弟關系”、“情侶關系”，處于金字塔的頂端，應屬于思想范疇；如果就上述人物關系加以具體化：如“父親是王爺而兒子是貝勒但兩人并非真父子”，“哥哥是偷換來的貝勒而弟弟是側福晉的兒子”，“情侶雙方是因偷換孩子導致身份顛倒的兩個特定人物”，則相對于前述人物關系設置而言，這樣的具體設計將處于金字塔結構的相對下層；如果再將特定事件安插在存在特定關系的人物之間，則又是對人物設置及人物關系的更為具體化設計，這樣的設計又會體現在金字塔更加底層的位置。如果人物身份、人物之間的關系、人物與特定情節的具體對應等設置已經達到足夠細致具體的層面，那么人物設置及人物關系就將形成具體的表達。
二、區分場景原則、有限表達及公知素材
作出這一區分目的是將雖然構成小說作品內容但不受著作權法保護的表達排除在外。根據王遷教授的觀點，所謂場景原則，是指在文學作品中，如果根據歷史事實、人們的經驗或者讀者、觀眾的期待，在表達某一主題的時候，必須描述某些場景或使用某些場景的安排和設計，那么這些場景即使是由在先作品描述的，在后作品以自己的表達描寫相同場景也不構成侵權。所謂有限表達是指，當表達特定構想的方法只有一種或極其有限時，則表達與構想合并，即使作品之間構成實質相似，也不構成侵害著作權。但需要注意的是，即便是有限表達，事實上也存在著創作的空間，出現完全雷同的創作表達也是非常罕見的。所謂公知素材是指已經進入公有領域、不再受著作權法保護的作品、素材或客觀事實。
在《宮》案中，審理法院同時強調，特定場景、有限表達、公知素材的使用雖不受著作權法限制，但并不意味著以其為基礎，經作者獨立創作形成的作品內容也會自動歸入特定場景、有限表達或公知素材。利用這些素材創作出一個完整的劇情，其中包含人物設置、人物之間的關系、場景、情節、基于故事發展邏輯及排布形成的情節整體等許多要素, 當然可以受著作權法的保護。
三、“接觸＋實質性相似”是判斷是否侵權的具體標準
判斷作品間因表達相同或相似是否構成侵權的標準是接觸＋實質性相似。
（一）被告是否接觸了原告作品
理論上，如果作品是作者分別獨立創作產生的，那么，即使作品間的表達一模一樣，作品間也不能構成抄襲侵權。但實際上，特別對于小說作品而言，不接觸他人作品而能創作出一摸一樣的作品或實質性相似的作品幾乎是不可能的。因此，原告應證明被告接觸了自己的作品，如原告曾將作品交被告審閱、參考等；如果原告能證明被告有能夠接觸到自己作品的機會，也視為原告盡到了該證明責任，如證明自己的作品已經先于被訴侵權作品發表。
在《宮》案中，一審法院認為，原告電視劇《梅花烙》的公開播出即可達到將劇本《梅花烙》內容公之于眾的效果，受眾可以通過觀看電視劇的方式獲知劇本《梅花烙》的全部內容，電視劇《梅花烙》的公開播出可以推定為劇本《梅花烙》的公開發表。鑒于本案被告具有接觸電視劇《梅花烙》的機會和可能，故可以認定被告滿足了侵害著作權中的接觸要件。
（二）表達的實質性相似判斷
有觀點區分單純的抄襲與未經授權的侵權改編，認為單純的抄襲是沒有任何著作權的，但對未經許可改編他人作品而言，作者也付出了創造性的勞動。但本文作者認為，做這樣的區分對于判斷是否侵權沒有多大的實際意義，在本文中一概視為抄襲。
具體表達上的相似，如果構成實質性相似，就會構成侵權。而判斷是否構成實質性相似，就要衡量相似內容在整個作品中所占的比例，包括相似內容在原告作品中的所占比例，以及相似部分內容在被訴侵權作品中的所占比例。而這個比例的衡量，需結合具體案件情況，不僅量化考量，還要結合相似內容的重要性、表達獨創性角度等質的維度上進行考量。
仍以《宮》案為例，法院具體從以下方面進行了實質性相似的衡量：
1、人物設置與人物關系的比對
塑造典型人物關系的基礎是特定情節的配搭。如果用于比對的作品中, 人物關系結合基于特定人物發生的故事情節高度相似，則可以認定侵害著作權成立。人物對應不僅體現為人物身份設置的對應以及人物之間交互關系的對應，更與作品的特定情節、故事發展存在不可分割的聯系。而這種內在聯系在被告提供的證據中是不存在的，可以認定為原告獨創，并推定劇本《宮鎖連城》在人物設置與人物關系設置上是以原告作品小說、劇本《梅花烙》為基礎進行的改編及再創作。
2、（原告主張的）作品情節比對
一審法院首先排除了因屬于公知素材造成的兩部涉案作品的相似情節內容。其次，雖然是原告小說《梅花烙》中存在獨創設計及表達，且在被告劇本《宮鎖連城》中存在對應的設置，但因二者在具體情節安排上存在明顯差異，法院認為，這些表達也不能直接推定原告劇本、小說《梅花烙》是劇本《宮鎖連城》的直接創作來源。
最后，法院認為，在一些具體相似情節內容上，小說《梅花烙》在情節表達上已經實現了獨創的藝術加工，具備區別于其他作品相關表達的獨創性。劇本《宮鎖連城》就這些情節的設置，與小說《梅花烙》的獨創安排高度相似，僅在相關細節上與原告作品設計存在差異，而此類差異并不代表差異化元素的戲劇功能發生實質變更，以致于可能造成與原告作品的情節設置相似的欣賞體驗。被告亦未能充分舉證證明劇本、小說《梅花烙》中的上述相關內容缺乏獨創性或劇本《官鎖連城》就相關情節另有其他創作來源等合理理由。可以認定，劇本《宮鎖連城》構成對小說《梅花烙》改編的事實。
文學創作的繁榮與進步，離不開對已有思想的繼承和借鑒，但更需要不懈的對表現形式的努力創新。《宮》案的出現也許能對目前影視文學創作中的某些不良現象作出警示。